最后，通过产权变迁的复杂流程，也并非意图证明行政诉讼在其中发挥了主导作用，而是旨在说明经济分权的大背景下，行政诉讼也是国家治理中的重要组成部分，服务于公共政策的需要，并配合其他治理机制手段来实现产权变迁的政策目的。

在我看来，这也是一种古典性的自由主义，或早期现代的自由主义，这个自由主义并不排斥传统，不拒斥历史，甚至相反，它认为宪法的规范性来自传统，来自历史，来自富有生命力的社会政治构建。政治学如果诉求规范价值，那么其创制建国的立宪主义就是宪法学，而不是政治学（实证主义的政治学），而宪法学如果仅仅是局限于规范主义的外在陈设，那就不是宪法学而是比较宪法学或外国宪法学，宪法学必须预设其政治的先在性或优先性[32],但又并不屈从于政治学，而是驯化政治，从政治中推导出立宪主义和规范主义。

这就要求政治宪法学具备一种双重的视角，第一，首先从形式上承认一般规范主义的文义宪法解释，从这个意义上承认我们处于一个正常的宪法实施的时期，正是基于这样一种认同，使得一般常规性的现行宪法体制有程序有步骤地运行，从这个方面可以回应宪法解释学的很多质疑，让这一类宪法学有用武之地。这才是历史的正道，才是历史主义的归宿。正是从这样一种由非常政治到日常政治的宪制变革中，关于中国的政治宪法才会生长出一个规范性的价值框架，对此，青年宪法学者田飞龙博士曾经有一段精彩的总结，他认为中国现行宪法存在着一个政治宪法结构,这个结构可以界定为人民主权（宪法之道）在八二宪法（加上四个修正案）上的三个肉身:基于真理的党的领导代表制+基于程序的人民代表大会制+非代表制的参与民主制，这一结构也不是天外来物，而是有着百年中国的历史和思想渊源。这个体制不久就败走台湾，偏于一隅，而1949年中国共产党领导中国人民，通过新民主主义革命和社会主义革命，建立起中华人民共和国，1949年颁布《共同纲领》，1954年颁布宪法，由此创建了第三个中国，即共产党领导人民的党和国家体制。也只有在这里才能够寻找到从生存宪法到自由宪法的宪法精神之演进，而陈端洪所谓的五大根本法，虽然提出了这个逻辑，但却是外在于这个宪法精神的，他严重低估了四个修正案的新宪法精神，低估了改革宪法的规范性，低估了从革命宪法到宪政宪法的这个改革宪法的转折性重大意义。

第一篇，是他的代表作《制宪权与根本法》的一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话[28],另外一篇是他在清华大学法学院的一次讲演宪法学的知识的界碑[29].贯穿陈端洪的两文以及他到目前的整个宪法学思想的一个中心议题，就是为中国宪法学确立一个知识的界碑，即确立宪法学的政治学基础，而这个政治学在陈端洪看来，就是基于政治权力的制宪权，或者进一步说，就是人民（不断）革命的制宪权，这个制宪权才是他心目中的政治宪法学的根本。尽管这个宪法的规范性从起初并非纯然高尚、一白如纸，而是渗透着血污、脓疮和卑劣，笼罩着强权的专横与野蛮，但是，规范的种子总要发芽生长，总要从血污中挺拔出来，总会烽火燎原，蔚为壮观。[12] 譬如有学者认为，制定行政诉讼法的指导思想，主要应着眼于保护公民的民主权利与其他合法权益，同时也应考虑到支持国家行政机关依法行使职权。

[23]第11条受案范围规定中的（一）、（三）、（四）款直接与市场经济的出现息息相关。在市场化改革初期短缺经济条件下，这种互动方式延续了计划经济时代政府对经济生活的干预以及企业在资金、原料、销路等方面对国家的组织化依赖，也由于市场化改革初期许多改革与实践缺乏正式制度支持，部分政策对私营企业产权的限制使其生存和发展必须依托基层地方政府的政治保护。[3] 在行政诉讼法实施前，最高人民法院选择若干人民法院进行试点，为1990年10月1日全面贯彻执行行政诉讼法创造条件，积累经验，这是全国人大法律委员会，全国人大常委会法制工作委员会的要求。另外一方面，更为重要的原因则在于，通过司法机制实现对地方科层官僚的监控，以此实现对地方官僚越轨行为之纠偏。

不得要求企业设置机构或者规定机构的编制人数。另外，对于那些涉及转型经济的行政诉讼案件类型，科层监控理论相比权利保障学说，更能解读揭示出市场主体从国家中萌生脱嵌，到地方政府统合主义的庇护，再到获得完全市场地位的复杂历程中，针对基层地方政府的政策变迁，行政诉讼所起到的拘束功能。

Chen Feng，Subsistence Crises，Managerial Corruption and Labor Protests in China，44 The China Journal.41-63（2000）. [43]关于此类议题的讨论，详见汪庆华：中国行政诉讼：多中心主义的司法，《中外法学》2007年第5期。同样，法院也有可能通过对规范的曲解来拒绝合法性审查，在北京市海淀区五道口综合修配厂诉北京市海淀区商业委员会侵犯企业经营自主权案中，法院便认为海淀区商业委员会作出的《关于海淀区商业改革的实施方案》并对集体企业的财产平调行为，处理需要原告的配合才能实现，实际上《方案》只具有指导性质，它不是行政机关行使行政职权的行为，不具有强制执行的法律效力，是一个行政指导行为，而不是一个具体行政行为，据此裁定驳回原告起诉。Victor Nee and Peng Lian,Sleeping with the Enemy： A Dynamic Model of Declining Political Commitment in State Socialism，23 Theory and Society.253—296（1994）. [81] David L. Wank，Commodifying Communism： Business，Trust，and Politics in a Chinese City， CambridgeUniversityPress，1999. [82] 90年代后期经过一系列市场化改革后，地方政府对企业的介入力相比之前大大缩水，直接侵犯企业经营自主权的现象大幅减少，即便发生政府对企业的干涉现象也能够被定型化的行政行为所吸收，有学者据此认为当代中国在低层级的商品市场领域，开始萌生出现代规制国家的雏形。作为政治经济体制改革背景下的产物，[6]通过对早期立法史材料的简单爬梳，不难发现，行政诉讼制度背后反映了国家—社会之间的渐次分离对峙，[7]体现了社会主义民主法治精神，[8]以及对公民基本权利的救济保障功能。

[47]当时1994年《人民日报》、新华社、《中国工商报》、《浙江工人日报》曾公开报道此案，引起社会广泛关注。应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版，页463—476。从市场改革、经济分权的角度观察，始于20世纪80—90年代、以经济权力下放为特征之一的经济体制改革，首先体现在地方政府获得了原本属于中央政府计划控制的经济管理权，其次，在财政分权改革方面，1980年到1993年底的财政包干制使得地方政府拥有财政自治权，从而将其财政状况与当地经济发展联系起来。[30]1994年的《最高人民法院工作报告》亦指出：94年人民法院行政审判工作着重抓了有关企业转换经营机制和加重农民负担的行政案件，通过审理企业在转换经营机制中出现的行政案件，对向企业乱集资、乱摊派、乱收费、侵犯企业经营自主权的违法行为，依法予以制止和纠正。

诸多基层政府在红帽子企业逐步摘掉红帽子之际，试图趁机撤换企业负责人或者以公开决定的形式将企业收归集体所有。[68]按照戴慕珍（Jean Oi）的地方政府法团主义理论，1978年之后的基层地方政府（县、乡、村三级）在地方经济中扮演了直接管理的角色，在辖区内地方政府、管辖企业以及党委形成了一个类似企业化的利益共同体。

[67]基于各种制度激励作用，在地方政府的扶植下，乡镇企业（包括实为私营企业的红帽子企业）在上世纪80年代的异军突起便是最具备转轨经济特色的表现。可见 Andrew G. Walder, Local Governments as Industrial Firms： An Organizational Analysis of Chinas Transitional Economy，101 American Journal of Sociology.263—301（1995）.除却上述两种理论解释框架之外，林南的地方市场社会主义在前述理论的基础上增加了乡村家族网络这一变量，同样，彭玉生村镇公司理论也对地方政府法团主义进行了一定补充，但基本上仍然属于同一解释范式。

[16] 具体可见 Linda Yueh，Enterprising China： Business，Economic and Legal Development Since 1979，Oxford University Press,2011，pp.9—55。不得向企业摊派人力、物力、财力。[79] 乡镇企业在市场化之后逐步退出历史舞台，重要的原因在于乡镇企业在转轨时期混合产权制度优势，随着市场因素的不断完善而竞争优势逐步削弱，地方政府的深入干预已经成为市场转型的制肘，这可以归为市场转型理论的解释范式。[59]广西壮族自治区高级人民法院（1996）桂行终字第4号。为了满足行政审判专业化的需求，从1986年下半年开始，诸多地方法院相继设立专门的行政审判庭，由其专门负责审理行政案件。[75] 可以说，1978年之后的经济分权更多是指经济权力的地方化分配，而并非将经济自主权赋予市场中的一个个微观的企业组织，个体化的企业并没有被赋予现代意义上的产权激励，更多是在地方政府的主导与统合下实现经济竞争与增长，这种过渡机制在市场配套制度不完备的背景下具有相当的正当性，随着市场机制的渐次完备，经营自主权有必要分配到每个微观企业组织中以便形成真正意义上的现代产权。

Oi Jean C，The Role of The Local State in Chinas Transitional Economy，144 The China Quarterly.1132—1149（1995）. [70] 地方政府公司化理论与地方政府法团主义理论相类似，也是强调在经济分权、财政包干的背景下，地方政府对辖区内的所有企业作为统一的公司一样来进行管理，地方官僚在其中扮演了一个市场化取向的行动者的角色。分析详见 Cao Lan,Chinese Privatization： Between Plan and Market，61 Law and Contemporary Problems.60—61（2000）. [42]有关国企市场化改制引发的工人抗争行为，分析详见Ching Kwan Lee，Against The Law： Labor Protests in Chinas Rustbelt and Sunbelt，University of California Press，2007。

[26]按照1988年4月13日通过的《全民所有制工业企业法》和1992年国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定，国有企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，具体可划分为企业享有经营决策权、产品和劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营或者兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资和奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权。1992年7月23日国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第22条规定：企业经营权受法律保护，任何部门、单位和个人不得干预和侵犯。

[66] Andrew G. Walder, Chinas Transitional Economy： Interpreting Its Significance，144 The China Quarterly. 963—979（1995）。[81]这种以地方基层政府为核心的混合产权装置，以及地方政府对企业经营自主权（集体、私营企业）的深度介入已经不符合历史发展需求。

最后，相比较法治监督说，科层监控理论的解释范围明显较窄，较为适用于解释特定时期以及特定类型的行政诉讼实践。[17] 相对于权利保障说、法治监督说[18]等传统的理论解释，从中央—地方关系的视角切入，以科层治理的需要来解释行政诉讼法的产生与发展，这种社会科学的解释路径一直并未得到多少重视与关注。譬如，吉首市福利装潢材料公司不服吉首市政府侵犯企业经营自主权案[57]中，吉首市政府以文件的形式将属于劳动群众集体所有制性质的企业吉首市五金装璜厂等三厂合并成立全民所有制性质的企业吉首市民族卷烟材料厂，对此法院判定：吉首市政府的行为违反了《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五十五条关于政府不得改变集体所有制性质和损害集体企业财产所有权，不得干预集体企业生产经营和民主管理的规定，其行为属超越职权，非法侵犯集体企业经营自主权，依法应予撤销。详见费宗祎、江必新：建立我国行政诉讼制度的若干问题，《法学季刊》1987年第4期。

[11] 行政诉讼固然也有解决行政纠纷、实施权利救济的性质，但其根本性质在于，国家司法机关根据宪法和法律的授权，通过审理行政案件的形式，对国家行政机关行使职权的一种司法监督和制约。[9]从立法目的上考察，在立法过程中亦存在权益救济说[10]与行政法治监督说[11]两种观点，尽管两种价值目的并不相互排斥，但对于其两者间优先顺序却存在不同的认识。

[57]湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（1994）州行初字第4号。蒲江县乡镇企业管理局作出的免职以及查封企业财产的行为，侵犯了私营企业的经营自主权，应当予以撤销。

[7] 陈端洪：对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路，《中外法学》1995年第4期。相关实例讨论，详见Frank K. Up- ham，From Demsetz to Deng： Speculations on the Implications of Chinese Growth for Law and Development Theory，41 N .Y.U. J. Intl L. Pol.551（2009）。

与之类似的案件譬如江夏塑料一厂不服武昌县纸坊镇政府行政处理决定案，同样在该案中法院判定： 武昌县江夏塑料一厂名为集体，实际是由个人筹资兴建的自产自销、独立核算、自负盈亏的私营企业，被告武昌县纸坊镇政府无权决定其撤销、合并。一个有关乡镇企业市场化制度动因与历史的描述，可见Hongbin Li and Scott Rozelle，Privatizing Rural China： Insider Privatization，Innovative Contracts and The Performance of Township Enterprises，176 The China Quarterly.981—1005（2003）。[2]在此期间，通过《行政诉讼法》地方试点的方式，积累了大量的地方审判经验，[3]同时借助群众宣传动员的传统模式，通过广泛的普法活动，实现了普通公众对《行政诉讼法》的认同感。但同时必须再次强调指出的是，首先，尽管企业经营自主权具备了实定法上的意义，但其本身并不构成一种固定意义上的产权形态，在实际的产权变迁过程中，更多起到一种由混合产权向现代产权过渡的政治宣誓功能，并借助于法定化装置与行政诉讼的合法性审查，加速了产权形态的变迁流程。

[39]司法政策与司法实践运作之间体现出的重大差异，其原因在于：首先，国有企业负责人任免争议倾向于被排除行政诉讼之外，最高人民法院1991年的一个批复中明确指出：根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，国有企业经营者因政府有关部门免去或变更其厂长（经理）职务而向人民法院起诉，要求继续担任厂长（经理）的，属于人事任免争议，人民法院不予受理。[33] 1998年间，全国法院着重处理好有关侵犯企业经营自主权的行政案件，依法保障、促进政府改变职能，即维护政府的监督权、调控权以及国家作为资产所有者的合法权益，又监督、纠正行政机关不当干预经济活动、侵犯企业经营自主权的行为，依法保护企业的生产经营自主权，促进现代企业制度的建立，规范政府和企业的行为，实现政企分开。

[1]在《行政诉讼法》1990年施行前夕，行政审判工作进入了新的发展高潮，最高人民法院和一些高级人民法院开展了行政审判的试点工作，许多法院结合行政审判，积极宣传行政诉讼法和行政法知识，为行政诉讼法的实施作了大量准备工作。Barry Naughton，Chinese Institutional Innovation and Privatization from Below，84 The American Economic Review.266—270（1994）. [69] Oi Jean，Fiscal Reform and the Economic Foundations of Local State Corporatism in China，45 World Politics.99—126（1992）。

[18]尽管在某种程度上而言，科层监控理论类似于法治监督说，但两者仍然存在区别，首先，法治监督说（或者称之为行政法治维持说）仍然属于法教义学的规范解释路径，那么科层监控说更多是一种社科路径的解释方法。[24]   二、行政诉讼中的经营自主权：法定构造与司法实践 《行政诉讼法》第11条第3款有关受案范围的规定，以法定的方式将侵犯企业经营自主权的行为纳入了该法的调整视野。

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